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行政訴訟 |
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| 法德英美四國行政訴訟性質比較考察 |
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作者：石家莊趙麗娜律師編輯
出處：法律顧問網·涉外www.reikivisioncards.com
時間：2011-07-24 22:57:33 |
| 法德英美四國行政訴訟性質比較考察 |
| 孔繁華 武漢大學法學院 博士研究生 | |
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| 關鍵詞: 行政訴訟/司法審查/解決糾紛/監督行政/救濟權利 |
| 內容提要: 在不同國家、不同的歷史時期，因社會條件的制約使行政訴訟的表現形式不同，但從政治基礎、思想淵源、歷史發展和原告資格的擴張四個方面來看，兩大法系法德英美四個國家的行政訴訟（司法審查）性質具有共性，行政訴訟或司法審查發展之初的著眼點是公共利益和權力制衡，監督行政權依法行使是其歷史使命；現在則越來越重視個人權益的保護，行政訴訟更多地反映出解決糾紛與救濟權利的性質。 |
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行政訴訟的性質是指行政訴訟作為一種法律制度的根本屬性，它既表明行政訴訟作為一種法律制度的一般性，又表明行政訴訟區別于其他法律制度的特殊性。在談到我國行政訴訟制度時，一方面，我們通常與法國、德國的“行政訴訟”相比較，另一方面，又與英國、美國的“司法審查”
[1] 相比較。這兩個概念名稱截然不同，為什么具有可比性？因為其本質上具有共性。“歷史不能提供理論，但它卻能提供給我們一些看待問題的觀點。”
[2]對域外行政訴訟制度的歷史考察和制度解讀有助于我們更深刻地理解行政訴訟的性質，為制度的橫向比較和借鑒提供依據。無論是從訴訟的起源和發展歷史來看，還是從近代權力分立學說的理論與實踐來看，司法或者訴訟的基本含義和功能就是解決糾紛或者說解決社會沖突。行政訴訟首先是一種解決行政爭議的訴訟程序制度。通過行政訴訟或司法審查，使處于爭議狀態的法律關系趨于穩定，在法律上達到定分止爭的作用。在現代福利國家，行政訴訟所具有的維護統治的政治任務已不存在，轉而主要作為救濟權利的制度發揮作用，但其監督行政的性質始終存在。這種監督與早期司法監督行政有一定的差異。早期監督的目的是為了平衡三種國家權力，而進入福利國家階段后，為了給人民提供更多的福利和服務，公眾對行政權的擴張抱有一種默認的態度，而行政權的擴張必然引起權力濫用幾率擴大，于是司法審查對行政權的控制的最終目的，發展為保障公民權利。畢竟，權力不能脫離權利而獨立存在。訴訟、監督與救濟三個方面都是行政訴訟的性質，只要建立了行政訴訟（或司法審查）制度，就具有這三方面的性質，只是在不同的國家、不同的歷史時期，本質的不同方面表現的側重點不同而已。
一 政治基礎：分權與制衡
法國與美國建國的理論基礎都是“三權分立”理論，但是“三權分立”一詞在大西洋兩岸具有顯著不同的含義。“在美國，分權并非意味著三權絕對獨立，同時還要求權力之間的相互制衡，否則任何權力都可能因缺乏控制而被濫用。但在孟德斯鳩的家鄉，由于革命對法院的敵視傳統，‘三權分立’在法國獲得了對法院最為不利的解釋，這就是司法機構不得通過司法審查的途徑干涉立法與執法機構行使其自身職能。”
[3]因此，分權原則應用于法國，則是行政機關和司法機關相互獨立，普通法院不能干涉行政權力，不能審理由于行政事項而發生的訴訟。為了保障革命的勝利果實，法國1789年《人權宣言》第16條規定，凡權利無保障和分權未確立的社會就沒有憲法，并據此建立了獨立的行政法院系統。法國人對于分權學說絕對化的理解，主要是當時的歷史背景所決定的。法國大革命前，代表新興資產階級的行政權與代表封建勢力的普通法院之間存在嚴重的對立情緒。“由于法官利用手中的司法權力阻礙中央法令及其行政官員的改革努力的事實存在，因而受到資產階級和普通平民的憎恨。這種先入為主的‘偏見’很明顯地表現為革命者一度對司法機關的不信任……”。
[4]革命勝利后，掌握政權的資產階級不忘法院在革命中的所作所為，“因此，剝奪普通法官審查行政行為是否合法的權力以及控制政府官員行政行為的權力，就必然成為革命時期司法改革的目標之一。”
[5] 不過，資產階級革命在行政法院形成中的作用也不能絕對化地理解，托克維爾指出：“行政法院正是舊制度的體制。”“當大革命爆發之際，法國這座古老的政府大廈幾乎完好無損，可以說，人們用它在原基礎上建起了另一座大廈。在大革命中，當人民摧毀貴族政治時，他們自然而然地奔向中央集權制。”
[6]時至今日，革命時期的政治情況已不存在，但法國獨具特色的行政法院體制卻保留下來了。
在封建專制時代，德國由分散、林立的眾多邦國所組成，各邦長期處于割據狀態，這種“諸侯爭霸”的局面限制了德國的發展。18世紀末的德國，在經濟上和政治上都遠遠落后于英、法兩國。它不僅是一個農奴制的、而且是一個四分五裂的、封建割據的國家。“對于德意志或意大利這樣的國家而言，直到19世紀，也不過是由相互獨立的各邦形成無政府狀態的集合體而已，因此，民族統一的需求掩蓋了對個人自由的渴求，統一的對內主權比獨立自主的個體更受思想家的關注。”
[7] 這種民族統一的需求及其歷史背景影響了當時的立法。小國林立的局面也造成行政訴訟體制的多樣性，“南德方案”與“北德方案”的爭論是其體現。由于二戰后為盟軍占領，德國隨后的發展或多或少地受英美國家影響。行政訴訟最終側重以救濟權利為主的面目出現，但卻不否認和排除純粹是監督行政（維護客觀法律秩序）的訴訟類型�？梢�，行政訴訟“是監督客觀合法性還是旨在保護個人的（主觀）權利？就其今天的形式來說，行政法院乃是一種歷史的妥協結果。眾所周知，這種妥協廣泛地回答了它一方面有利于通過一個自己的機構對公權力進行獨立的司法監督；另一方面也在原則上有賴于可能存在的主觀權利的侵害。”
[8]
英國憲制建立在分權基礎之上，不過，英國的分權并不是任何理論學說的結果，而是革命的產物。英國都鐸王朝期間，對地方行政的司法監督由國王設立的樞密院負責。樞密院是當時最高的行政機關，它對地方行政的監督具體由星法院實施。星法院常常刑訊逼供，并對那些反對國王、不服從治安法官統治的人施以極刑，因而臭名昭著。星法院的聲名狼藉、對大陸法系法律建制的誤解和對普通法混合司法制度的盲目理想化，使英國偉大的憲法學家戴雪把行政法簡單地看作是法國專制體制的象征，畢生都反對行政法對于政府特權的維護，甚至一直主張在英國不存在行政法。受其影響，英國人在很長一段時間內都無法接受法國式的行政法院。雖然無論是英國還是法國，法院在資產階級革命中都起著反動作用，但在法國是普通法院阻礙了革命，因而革命勝利后建立了獨特的行政法院；而英國是特殊的星法院阻礙了革命，因而在革命勝利后將司法審查權賦予了普通法院。“有所不同的是，法國行政審判是為了限制代表封建勢力的法院的權力，而英國的行政審判制度是為了限制代表封建勢力的國王的權力。法國的行政法是在政府進步、法院落后的背景下產生的。為了促進政府的功效，限制法院而設立行政法院。政府與法院的矛盾激化才促成行政法院的建立。英國的行政法是在法院進步、政府落后的情況下產生的。為了反對封建專制，限制國王特權而建立普通法院受理行政案件制度。兩種最早的行政法律制度以不同的歷史條件為背景，以不同的方式產生，然而卻殊途同歸。”
[9]
孟德斯鳩的三權分立學說深深地影響了法國和美國資產階級革命，但卻產生了迥異的結果。法國建立了獨立的行政法院系統，而美國則統一由普通法院行使司法審查權，殖民地時期形成的多元利益集團促成了分權與制衡原則的誕生。“至獨立戰爭勝利，美國憲法產生時，美國社會已形成了多層級、多角度的縱橫交錯的、呈典型的網狀互控與制衡狀態的多元利益集團。”“麥迪遜將這種多元利益集團或政治權力間的互控稱為‘黨爭’”，“在設計聯邦制的時候，人們又擔心創造一個壓倒多數的政治權力而產生集權和專制，因而又在聯邦政體中設計了立體的分權與制衡制度，對聯邦的政治權力進行了理性的分割。”
[10]制憲會議的代表們“既想建立一個有足夠權威的中央政府，又要竭力保護各州已經擁有的重要權力；他們既希望聯邦政府的權威得到有效的施展，但又要防止不同利益集團對政府權力的壟斷；他們既反對貴族或寡頭政治，又害怕監督無序的‘暴民政治’。正因為有這些憂慮，1787年的憲法格外注重權力的分割與制約。”
[11]多元的利益格局成就了既分權又制衡的政治體制。“美國是以反對遠方帝制的最高權力的革命開始的。1787年的憲法特別關心制衡概念，政府方案是聯邦制。各州保留很大權力。18世紀末的政治思想家害怕權力集中。商人、土地所有者、大臣和律師都同意。這[種]基本態度似乎至今還存在。憲法是這種態度的后果，不是原因，然而憲法可能有助于使它保留至今。然而，我們必須記住，其他國家同樣堅持要制衡，但是是在紙上，實踐中卻不理會這些話。”
[12]美國憲法是分權思想貫徹最為徹底的法律文件。
“三權分立”的出發點和立足點都是國家權力和公共利益，在這一點上四國具有共性�；谏鲜隼碚摵驼沃贫人a生的行政訴訟制度，反映的是權力斗爭的過程，展示的是權力監督的結果，其性質更多地體現為一種國家權力對另一種國家權力的監督。“盡管行政訴訟制度在不同的或相同的社會制度下，或同一社會制度在不同的歷史時期，其受理行政案件的機關、具體內容和程序不盡相同，但行政訴訟制度的產生和發展都與一定的民主政治相聯系甚至密不可分，其目的在于限制行政權力的濫用，監督行政機關依法行政，保護公民的合法權益，為統治階級的利益服務。”
[13]
二 思想淵源：集體主義與自由主義
法國是典型的大陸法系國家，其重要特點之一是區分公法和私法兩種不同的法律體系，并適用不同的規則。“在公法范圍內，完全否認私權自治的思想，政府的作用決不限于保護私權，相反，公法所特別關注的是國家行為在實現公共利益上的作用……公法關系中，國家作為公共利益的代表者，他是一方當事人，但具有高于其他任何個人的權威。”
[14] 歐洲大陸國家的公法制度，特別是獨立的行政法院設置浸透了維護公共利益的觀念。這與其強調國家利益的思想根源分不開。大陸法系國家長期占主導地位的思想是集體主義，尤以狄冀提出的“社會連帶理論”為代表。在狄冀看來，“客觀法建立在社會相互關聯性的基礎上，由此直接且合乎邏輯地推理出主觀權利，事實上，客觀法要求每個人遵從社會相互關聯性。”
[15] “依循這一路徑，我們可以看到，狄冀認為公民在一般情況下必需服從國家。服從國家的基本義務的限度來自于國家的基本目的。”
[16]集體主義理論強調對公共利益的尊重和維護，契合了法國資產階級維護行政權的要求，行政管理服務于公共利益、向公眾負責的原則以及行政系統內部制衡的原則成為法國的憲政特色。
19世紀早期，在德國占統治地位的思想是黑格爾的國家主義理論。黑格爾之后，歷史主義從本質上秉承了國家主義的思想，繼續提倡國家主義鼓吹的國家有機學說，認為國家是一個整體，個人只是整體的一個組成部分，因而集體利益應高于個人利益，個人離開國家而存在，是不可思議的。歷史法學派的主要代表人物薩維尼公開宣揚國家至上的思想：“人民離不開國家，人民除非組織為國家，并在這個國家中生活，否則是不能享受政治權利，不能取得人格和主權的。”
[17]由于這種理論的影響，雖然自19世紀中期開始，法治國的概念開始在德國盛行，但是個人相對于國家的主體地位一直未能確立。“‘法治國’中的個人并不擁有相對于國家的主體地位，其邏輯基礎是‘國家——個人’二元統一，而非‘國家——個人’之間的二元對立。盡管‘法治國’承認并且以保障公民的基本人權為己任，這些基本權利甚至還出現在帝國和各州的憲法中，然而，由于個體并不具有相對于國家而言的主體性，因而德國公法上并不承認個人的主體地位。”
[18]“盡管為了達成法治國依法行政的目的，19世紀德國公法學說上創造了‘公法上的主觀權利’概念，希望人民在國家沒有依法行政的情形下，能夠以投訴或是訴訟的方式，提醒國家已經違反其應遵守客觀法律的義務及責任。但因為當時的國家理論無法容許國家被其臣屬控告的情況發生，所以雖說是‘公法上的主觀權利’，但其性質上卻被認為是臣民應盡的義務。換言之，臣民有義務提醒而不是有權請求國家依法行政。”
[19]歷史主義在經歷了兩次世界大戰后，逐漸受到政治和憲政理論界的嚴厲批評，深受國家主義熏陶的絕對主權至上的理論家也試圖將前者與自由、民主的價值觀念協調起來。他們從關注整個國家的利益轉向關注公民權利的維護，以及維護公民權益的具體制度。
個人權利訴求是英、美一脈相承的歷史傳統，其理論基礎是自由主義。自由主義者以個體的人作為出發基點，主張以人的自然權利為本，承認個人獨立，鼓吹個人利益至上，認為人的自然權利先于一切社會組織和政治組織的基礎而存在，國家的出現不過是社會中個體聯合的結果，基于所有個體同意而產生的社會契約奠定了國家合法化的基礎，國家的功能與目的在于將個人的自然權利納入它的秩序，并為個人提供一個安定的社會秩序，最低限度地保障和維持個體的生存，以此來促進個體的自由發展。在英國人看來，普通法院是公民的自由和權利最可靠的保障，是防止行政專政和暴力、捍衛自然正義的最有力的工具。
18世紀個人自由和私有財產神圣不可侵犯的觀念成為美國法律制度的基礎。“就思想淵源來說，領導美國獨立戰爭的領袖們直接從歐洲，特別是從法國啟蒙思想家和英國的洛克等自由主義思想家那里汲取靈感和力量。……今天家喻戶曉的憲政主義更是美國人對自由主義的一大貢獻。”
[20]“美國憲法和憲政賴以產生和生成的原始動機和社會動力是以財產權為核心的個人權利保護的社會需要和社會主體強烈的個人權利訴求。美國社會當時的個人權利訴求和個人權利憲法保護的需要的形成，有其深厚的歷史淵源、環境條件和時代背景。從歷史淵源上看，北美殖民地人民繼承了英國人的個人權利訴求的傳統；從環境條件上看，北美殖民地的獨立的地理環境有利于個人權利的發展；從時代背景上看，資本主義市場經濟的發展為個人權利需要和訴求奠定了經濟基礎。”
[21]自由主義思想反映在政治上就是公民不信任政府，害怕政府剝奪個人的權利和自由，而司法審查就是保障個人權利和自由的一種有效手段。
集體主義、國家主義強調公共利益，個人主義和自由主義關注私人利益。建立在兩種不同思想背景基礎上的制度，其性質也有一定差異。法國行政訴訟制度是社會連帶主義理論的杰出體現，行政訴訟圍繞權力之間的監督關系展開。國家主義雖然在德國一度占據統治地位，但其分裂割據的政治局面打破了國家主義一統天下的地位，自由主義、民主理念的不斷發展使德國最終建立起以保護私人利益為目的、體現救濟權利性質的行政訴訟制度。自由主義以保護公民個人的權利和自由為最終的價值追求，如果個人認為政府的行為違法侵權，同樣可以向法院提起訴訟，請求救濟。普通法傳統的英美兩國，基于對權力的監督和制衡的目的，司法審查不僅負有監督行政的歷史使命，而且更是發揮了救濟公民個人權利的作用。
三 歷史發展：行政法院與司法法院
法國行政訴訟制度的建立過程，其實就是最高行政法院的形成過程，而行政訴訟制度的發展過程，就是最高行政法院通過判例不斷確立法律規則的過程。法國行政審判的發展過程，經歷了行政法官時期（1790－1799年）、保留審判權時期（1799－1872年）、委托審判權時期（1872年以后）以及取消部長法官制時期（1889年以后）四個階段。
[22]分權原則運用的結果是在法國建立了獨立的行政法院系統，行政法院在性質上是行政機關，處理行政機關與當事人之間的爭議。但行政裁判權與行政管理權的分離依然是必不可少的，因為“從司法的角度，不允許同一個人既是審判官又是當事人”。
[23]這種思想體現在最高行政法院上，就是其機構設置。“最高行政法院的組織，根據最高行政法院的任務而決定。最高行政法院的任務分為二大類：一為向行政機關提供咨詢意見的行政任務；二為裁判行政訴訟的審判任務。所以最高行政法院的組織也分為兩個主要部門，即行政組和訴訟組。”不過，這種行政內部的“分權”是不徹底的，“為了防止最高行政法院成員，或者專門從事咨詢工作，或者專門從事審判工作，缺乏全盤觀點，導致最高行政法院的判決脫離實際行政需要起見，1963年的改革規定最高行政法院的助理辦案員和查案官，必須同時分配在訴訟組和一個行政組中。”
[24]
在封建君主專制時代，德國的行政訴訟已經出現萌芽。早期的帝國法院和帝國樞密院
[25]可以為市民提供一定的保護，但卻不是真正的司法保護，因為在“開明的專制主義”統治下，“國王不能為非”的觀念占統治地位。因此，也就不允許法官們充當公共利益的守護者，并且凌駕于行政之上。德國近現代意義上的行政訴訟是在法國大革命影響之下建立的。綜觀德國自19世紀中期以后至20世紀初逐步建立的行政訴訟制度，大體具有兩種類型：“第一種，普魯士模式的行政訴訟。行政訴訟的目的在于行政內部對其行為的一種自行監督，其本質上是行政行為，主張在行政系統內部另設行政法院。另外一種是南部德國模式的行政訴訟制度。行政訴訟的目的就在于保護公民個人的公民權利，行政案件由不屬于行政系統的獨立的行政法院審理。”
[26]這兩種模式的主張反映了對行政訴訟性質的不同理解：行政訴訟究竟是一種監督行政的制度還是對主觀權利侵害給予救濟的制度。前一種模式被稱為“北德方案”，后一種模式被稱為“南德方案”。爭論的結果是南德模式占據了主導地位。魏瑪共和國時期，魏瑪憲法雖然規定了設立行政法院，但“結果是：當時既沒有建立帝國行政法院，也沒有把行政法院向下擴展到第一審法院這一級去……”，“行政法院在整個魏瑪時期的發展，也仍然是花樣繁多、各行其道，并且很有局限。”納粹統治時期雖然建立了帝國行政法院，但由于缺乏民主與法治的基礎，“充其量不過是樁笑料而已”。“當今意義上完備的行政法院之形成史的歷史轉折，是在1945年之后才開始的。”“隨著基本法的生效，由來已久圍繞行政法院之獨立性及行政自我監督的爭議，終于有了結論：如同在其他法院一樣，在行政法院，也應由獨立法官（《聯邦基本法》第97條及第99條）作出裁判；在受到公權力的侵害時（《聯邦基本法》第19條第4款），公民享有受到法律保護的基本權利。這就最終排除了任何一種行政內部監督和列舉原則的限制。”
[27]
英國由于其普通法傳統和受戴雪影響，由普通法院對行政行為的合法性進行監督，但司法審查的手段卻是從行政性質的令狀演變而來的。令狀從其起源來看，稱之為“特權令狀”更合適。特權令狀制度在封建君主專制時代就已產生。起初只是一種行政手段，是國王、教皇或其他統治者便利處理日常事務的一種文書工具。“令狀制度的成長是一個歷史發展的結果，并帶有很大的偶然性，它起初肯定不是作為取代地方法庭及地方習慣而有計劃地設計的一套普通法及其法庭的新制度，盡管最后的確發生了這樣的事實。”
[28]后來令狀制度則由行政性質演變為司法性質，“自亨利二世起，這些令狀不再直接命令相對人如何做，而是要求他們到王室法官面前解決爭訟，由法官而不是國王決定雙方的權利義務的分配。從此，令狀由直接分配權利義務的‘命令書’演變成了啟動訴訟的司法文書。”
[29]資產階級取得勝利后，不斷對特權令狀加以改造，成為今天英國司法審查的主要手段�？梢�，特權令狀誕生的原因是為了維護公共利益，保障國王的政令暢通無阻，雖然在今天特權令狀已失去了它的本意。令狀發展的結果成為保護私人權利的一種有效手段，甚至演變成“有令狀才有救濟，有救濟才有權利推出有令狀才有權利”。
[30]
美國法院審查行政行為是否合法的歷史淵源，既來自英國普通法的傳統，也是思想家們對三權分立學說的完美實踐。美國的制憲先賢們，尤其是以麥迪遜和漢密爾頓為首的聯邦黨人繼承了洛克和孟德斯鳩分權與制衡理論的精髓，而且進一步發展了這一理論，并使之付諸實踐，體現在成文憲法之中。在漢密爾頓、杰伊、麥迪遜等人看來，如果把三種權力“置于同一人之手，不論是一個人、少數人或許多人，不論是世襲的、自己任命的或選舉的，均可公正地斷定是虐政”。
[31]因此，“依靠人民是對政府的主要控制；但是經驗教導我們，必須有輔助性的預防措施。”
[32]《美國憲法》第1條規定立法權屬于國會，第2條規定行政權屬于總統，第3條規定司法權屬于法院。在分權制衡的原則下，法院對行政、立法均有司法審查權，為司法審查制度的建立提供了依據。
四 原告資格：個人利益與公共利益
（一）法國：以越權之訴為例
越權之訴即行政法院撤銷違法的行政行為的訴訟，是法國行政法上最重要的制度。越權之訴在性質上屬于客觀訴訟。訴訟的主要目的在于制裁違法的行政行為，保障良好的行政秩序，不在于保護申訴人的主觀權利，這是一個沒有當事人、對事不對人的訴訟。“在這種訴訟中，個人不必援引自己的任何個人權利。公民在國家制度和法律之下生活，如果政府違反了法律，他就有權要求司法上的審查。權力的濫用當然必須得到禁止。法院在決定是否受理這種訴訟的時候會要求起訴者表明他在其中具有特殊的利益。但是，這種利益可以是非常間接的，比如一位納稅人在看到他所在地方的市政委員會沒有按照法律來訂立合同時感到自己的利益受到了損害；它也可以是道義上的利益，比如，一位具備擔任某一官職資格的公民可以阻止任命那些不具備相應資格的人。”
[33]此外，越權之訴的判決發生對事的效果，不以當事人為限，也是其客觀性的表現。但是對越權之訴的客觀性質，不能過分強調。學術界認為當代的越權之訴，越來越具有主觀因素。某些訴訟事項，根據其本身性質或法律規定，不一定屬于哪類訴訟，當事人可以選擇提起越權之訴或完全管轄權之訴。這個選擇根據最高行政法院1912年3月8日在拉法格（Lafage）案件的判決和斯黑拉瑪（Schlemmer）案件的判決而產生。最高行政法院的判例表現出擴大這種選擇的趨勢。
[34]
（二）德國：以訴權范圍為觀測點
《德國行政法院法》第42條第2款規定：“除非法律另有規定，原告人只有在認為其自身權利被一個行政行為、拒絕行政行為或不作為侵害時，方可以提起訴訟。”
[35]“權威觀點認為，該法第42條第2款排除了民眾訴訟，同時并且主要作了如下明確規定：起訴不必以國家經濟、政治、道德及其他利益的損害為條件，只須以受法律保護的、因此屬于主觀權利的利益受到損害為條件。這同樣適用于其他訴訟（財政法院法、社會法院法等）。”
[36] 這一條實際上是關于訴權的規定，“據此，原告只能對一個由法律賦予他的或者——基于一項基本權利——他本人直接擁有的權利提出主張，而不可以主張他人或者其他團體的權利。市民不應借助一個行政訴訟，把自己變成公共利益的‘衛士’，并由此把行政法院卷入對公共利益的不同闡釋的沖突中。同時，訴權還有利于清晰地區分純政治和經濟上的利益與本來意義上的權利。”“訴權之所以獲得現實意義，是因為，一方面要防止向行政法院法提起民眾訴訟；另一方面，必須在法律上的可能受害者與純事實上的利害關系人和被干擾者之間劃清界限。”
[37]不過，“目前在歐洲法的影響下，一種以客觀法律監督為導向的行政法院的某些因素，又開始重新滲入德國行政訴訟法中。”
[38]
（三）英國：以司法審查范圍為視角
英國古典的司法審查模式對原告資格控制嚴格，被形象地比喻為“排水管”，“狹窄、不容改變長度的管道由僵硬的安裝環連接而成，‘安裝環’將司法審查分割為三個不同階段，將諸如許可、期間和起訴資格等受理要求與實體問題區分開來，并最終與獨立的救濟問題加以區別。排水管模式中的司法審查功能主要是保護私人利益。”
[39]然而，現代司法審查摒棄了對原告資格進行嚴格限制的“排水管”理論，代之以“紅綠燈”理論。
[40]“紅燈理論是法律指令行政‘剎車’，即控制行政自由裁量權，而綠燈理論是讓行政踩‘加速器’，一路放行，即法律授予并尊重行政自由裁量權。”
[41]“紅綠燈”理論的提出，體現了司法審查的擴張趨勢。這種擴張首先體現在對原告的寬泛解釋上。根據1977《最高法院規則》的規定，“申請司法審查必須根據法院的規則得到高等法院的同意。高等法院不能同意，除非該法院認為申請人對于申訴事項具有足夠的利益。”“‘當事人具有足夠的利益’，這一起訴資格具有很大的靈活性，法院可以采取寬大的解釋減少限制，也可以采取嚴格的解釋擴大限制。……英國行政法關于救濟手段的發展趨勢是向統一的和寬大的起訴資格方向前進的。”
[42]司法審查的擴展還體現在法院承認納稅人和代表人的起訴資格方面。
[43]然而“紅綠燈”理論似乎走得太遠，于是“黃燈理論”
[44]和“新功能主義”
[45]又被提出來。這兩種理論融合了這兩個極端的理念，體現了一種平衡思想，力求在公共利益與個人利益之間尋找最佳的結合點。
（四）美國：以原告資格標準為例
美國司法審查的發展體現為逐步擴大司法審查的范圍、逐步放寬對原告資格的限制的歷程。就主張自己利益的起訴資格來看，經歷了“合法利益”標準、“受害人”標準、“兩步驟”標準和“單一的事實損害”標準四個發展階段。
[46]目前，聯邦最高法院在單一的起訴資格標準和兩層結構標準之間，徘徊不定，判例表現不一。“當代立法的趨勢是放寬起訴資格的限制，使更多的人能對行政機關的行為提起申訴，擴大公民對行政活動的監督和對本身利益的維護。這是當代行政民主、公民參與行政活動的一種表現。”
[47]最高法院原則上不承認主張他人利益的起訴資格，但在例外情況下允許有起訴資格的原告具有主張其他私人利益的資格：第三人利益和原告利益密切聯系；第三者自己不能主張權利。
[48]原告主張公共利益的起訴資格，則適用私人檢察總長理論。
[49]最高法院承認團體可以代表其成員享有起訴資格，但是受到如下限制：第一，當成員的利益嚴重分歧、有明顯沖突時，團體不能作為成員的代表進行訴訟；第二，團體所提出的要求必須由成員決定時，團體也沒有資格代表成員進行訴訟。后者例如是否允許婦女墮胎問題，在婦女之間有不同的看法。這個問題的最后決定只能由婦女本人作出，團體不能代表。
[50]由于各國行政訴訟（司法審查）建立的歷史背景不同，其性質的體現也不同。但隨著歷史原因的消融，各國行政訴訟（司法審查）的發展不斷趨向融合：法國的越權之訴是典型的客觀訴訟，現如今也開始強調當事人的主觀利益；德國行政法院法明確規定原告起訴的主體利益資格，但在歐盟的影響下，行政訴訟已逐步滲入客觀監督因素；英美兩國的司法審查以保護原告的私人利益為主要宗旨，自然要求原告對訴訟具有利害關系，但法院通過擴張解釋“利害關系”而認可公益訴訟，使司法審查在維持救濟私人利益的傳統的同時，也發揮了重要的監督行政功能。
五 訴訟性質：監督、救濟與解紛
（一）法德行政訴訟：監督與救濟的平衡
從歷史發展來看，法國行政法院是資產階級革命的勝利成果之一，成立行政法院的目的就是為了避免司法權干涉行政權，以維護行政權的有效行使。“對分權的極端的理解，被廣泛用來保護行政當局免受法院的干預”，
[51]“這就對國家的權力起了加強而不是限制的作用”。
[52]從行政法院的構成來看，雖然包括行政組和訴訟組兩個部分，但行政裁判權與行政管理權已逐步分離，行政法院除了在形式上屬于“行政機關”外，其行使的權力實質上已完全屬于司法權。從訴訟類型上看，越權之訴是法國行政訴訟的核心內容，“這種訴訟方式使公民得以更加廣泛而又直接地參與到保障公共權力的良性運作的事業中來，而不必通過選舉議員來制定一般性規則這種迂回曲折的方式。任何利害關系人，哪怕是同這種行為之間有一種道德性的、間接的關系，都可以向行政法院提出起訴。”
[53] 然而，隨著行政法的發展，越權之訴中越來越重視當事人的主觀訴訟因素。從法律傳統上看，雖然存在傳統的公私法劃分，但這種區分從提出那一天起就沒有停止過爭論，公私法的融合更是成為當今世界不可阻擋的潮流。“公法私法化”的世界趨勢使法國人已不能完全固守公法領域的陣地，公法日益重視維護個人利益。隨著統治秩序的穩定，資產階級與封建勢力之間的矛盾已不再尖銳，而行政機關與公民之間的矛盾上升為主要矛盾，同時受人權保障和英美法系個人主義的影響，行政訴訟逐漸強調對個人利益的尊重，逐漸增加救濟因素。
德國行政法學的鼻祖奧托·邁耶反對將行政訴訟作為一種對當事人的主觀權利予以保護的制度，
[54]但是當代的學者已經摒棄了他的這種觀點，以致德國《聯邦基本法》第19條第4款規定“對于任何一個其權利受到公權力侵害的人而言，法律途徑都是敞開的。”“‘如有人其權利受到侵害’這句話本身就已表明，基本法此處所指的，并非客觀的合法性審查，而是司法意義上的個人法律保護。”
[55] 不過，歷史的影響在當今德國行政訴訟中并沒有完全消失，在承認行政訴訟是一種行政救濟制度的同時，也不否認其法律監督的作用。“德國《聯邦基本法》第19條第4款之規定，并不禁止立法者透過法律擴充行政法院維護客觀法秩序之功能。因此納入以維護客觀法秩序為目的設計出來之訴訟型態，例如團體訴訟、規范審查程序等，亦為德國行政訴訟發展的特色。此外，由德國行政訴訟發展的過程以觀，在純正的個人權利保障模式及客觀法秩序維護模式之間，仍有不少中間型態發展的空間。”
[56]
（二）英美司法審查：控權與維權的和諧
總體上看，英國司法審查是控制政府權力、保障個人自由的一種工具。“在英國，如果某種權利缺乏適當的救濟方法，那么這種權利就不存在，也就自然無法得到法律的保障。因此，英國法有一句格言‘救濟先于權利’。這表明了訴訟程序所占有的重要地位。”
[57]英國司法審查誕生之初的主要目的是控制行政權在議會立法授權范圍內行使，因此司法機關只是立法機關的“耳目”，通過司法審查監視行政權是否僭越立法為其設定的藩籬，監督被審查的行為或者命令是否依法成立。司法審查是保障公共當局在其正當的權限范圍內行事，進而保障法治原則的根本性的機制。但如果說英國的司法審查沒有保護個人權益的作用，僅僅是一種控制行政權的手段也是不適當的。“韋德爵士認為，行政法最基本的功用之一，就是要使政府的權力在法定的范圍內行使；行政法最基本的兩個功用之二，是保護公民免受僭越的權力的侵害。”
[58]司法審查在誕生初期通過平衡三種國家權力來保障公民權利，如今則通過擴大司法審查的范圍、對行政給予廣泛的監督來保障公民權利。隨著行政權的逐漸膨脹，司法審查的范圍也不斷擴大，甚至出現純粹為了公益而申請司法審查的案件。法院作為監督行政的有力武器，保障了議會主權原則暢通無阻。然而控制權力是手段，保障權利是目的，通過控制政府的權力來保障公民的權利和自由，這體現出監督行政與救濟權利的辯證統一。
在美國，“司法審查是法院監督行政機關遵守法律的有力工具，沒有司法審查行政法治等于一句空話，個人的自由和權利就缺乏保障。”
[59]以致有學者認為：“我們生活在司法審查的世界中。”
[60] 司法對行政審查的直接目的是為了控制行政權的濫用，最終目的則是為了保障人民的權利和自由，其背后隱藏的思想是國家—個人的二元對立。“從分權與制衡的必要性上看，是基于對人性的一種悲觀的估價，即認為人是自私自利的，權力如不經有效制約必然導致濫用，以損害人民的權利和自由，只有通過分權和制衡才能控制人性的弱點，并且甚至使人性中的追逐私利和互相嫉妒等弱點變成彼此控制的有效機制，以保持權力的正當行使，從而使人性的弱點成為維護公共利益和人民權利的優勢。”
[61]與大陸法系行政訴訟從一開始維護公益發展到強調個人權益保護的巨大變化不同，英美的司法審查建立之初就考慮了個人的因素。司法審查的出發點是三權分立和制衡，目的是通過司法權制約行政權。但控制行政權是表面任務，個人權益保護是最終目的。然而，在隨后的發展中，在維護個人權益的基本功能之外，又通過擴大對原告資格的解釋，加強公眾對行政權力的監督，使司法審查的救濟權利與監督行政的性質融為一體。
結語
無論是法德的行政訴訟還是英美的司法審查，其出發點和終結點都是三權分立，是在國家權力框架內的分工與制約，對個人權利的保護只是附帶的作用。然而，隨著社會的發展和政治體制的穩定，國家機器的運轉逐步邁入正軌，權力與權力之間的矛盾已不是主要的矛盾，而行政權的膨脹使行政機關與公民之間的矛盾日益突出，行政訴訟與司法審查為適應這種變化更加注重對個人權益的保護，救濟權利的性質越來越突出。從縱向上看，兩大法系行政訴訟體現出不同的價值追求，經歷了不同的歷史發展軌跡；從橫向上看，隨著各國政治、經濟和文化的發展，法治的統一與健全成為必然的要求，因而現代各國的行政訴訟在保持各自特色的同時，開始在本質上趨向融合。任何一個國家的行政訴訟制度都不是單純的救濟權利或監督行政，雖然制度建立之初基于各種客觀條件的限制，有的偏向救濟公民權利，有的側重維護客觀的法律秩序，但發展至今，兩種不同目的的追求都是立法者不能舍棄的�？梢哉f，“維護公共利益是當今的現實需要，但行政法保障公民的權利與自由則是其永恒的主題。”
[62]救濟權利與監督行政是兩大法系行政訴訟制度共有的本質，同時又都通過訴訟解決了行政機關和相對人之間的爭議。 |
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注釋:
[1] “司法審查”一詞是在兩種意義上使用的，一是指法院審查國會（議會）制定的法律是否符合憲法，二是指法院審查行政機關的行為是否符合憲法和法律。本文是在第二種意義上使用司法審查的概念。
[2]Barry Friedman, William Howared Taft Lecture:“The Importance of Being Positive: The Nature and Function of Judicial Review”, University of Cincinnati Law Review, Summer, 2004.
[3]史彤彪：《法國大革命時期的憲政理論與實踐研究（1789－1814）》，中國人民大學出版社2004年版，第253－254頁。
[4]史彤彪：《法國大革命時期的憲政理論與實踐研究（1789－1814）》，第233頁。
[5]［美］約翰·亨利·梅利曼：《大陸法系》，顧培東、祿正平譯，李浩校，法律出版社2004年版，第92頁。
[6]［法］托克維爾：《舊制度與大革命》，馮棠譯，商務印書館1992年版，第100頁。
[7]董炯：《國家、公民與行政法：一個國家——社會的角度》，北京大學出版社2001年版，第52頁。
[8]［德］弗里德赫爾穆·胡芬：《行政訴訟法》，莫光華譯，劉飛校，法律出版社2003年版，第21頁。
[9]孫笑俠：《法律對行政的控制——現代行政法的法理解釋》，山東人民出版社1999年版，第77－78頁。
[10]錢福臣：《美國憲政生成的深層背景》，法律出版社2005年版，第154、96頁。
[11]王希：《原則與妥協：美國憲法的精神與實踐》，北京大學出版社2000年版，第113頁。
[12]［美］勞倫斯·M·弗里德曼：《法律制度：從社會科學角度觀察》，李瓊英、林欣譯，中國政法大學出版社2004年版，第245－246頁。
[13]柴發邦主編：《當代行政訴訟基本問題》，中國人民公安大學出版社1990年版，第34頁。
[14]［美］約翰·梅利曼：《大陸法系》，第107頁。
[15]［法］萊昂·狄冀：《憲法學教程》，王文利等譯，鄭戈校，遼海出版社、春風文藝出版社1999年版，第10頁。
[16]［英］馬丁·洛克林：《公法與政治理論》，鄭戈譯，商務印書館2002年版，第153－154頁。
[17]程琥：《歷史法學》，法律出版社2005年版，第102頁。
[18]應松年、袁曙宏主編：《走向法治政府》，法律出版社2001年版，第117頁。
[19]勞東燕：《自由的危機：德國“法治國”的內在機理與運作邏輯》，載《北大法律評論》第6卷第2輯（總第11輯），北京大學出版社2005年版，第549、550－551頁。
[20]顧肅：《自由主義基本理念》，中央編譯出版社2005年版，第202頁。
[21]錢福臣：《美國憲政生成的深層背景》，第144頁。
[22]參見王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1989年版，第553－555頁。
[23]［法］莫里斯·奧里烏：《行政法與公法精要》（下冊），龔覓等譯，遼海出版社、春風文藝出版社1999年版，第1186頁。
[24]王名揚：《法國行政法》，第610、612頁。
[25]也有學者翻譯為宮廷法院。
[26]應松年、袁曙宏主編：《走向法治政府》，第103－104頁。
[27]［德］弗里德赫爾穆·胡芬：《行政訴訟法》，第27－29頁。
[28]［英］R·C·范·卡內岡：《英國普通法的誕生》，李紅海譯，中國政法出版社2003年版，第42頁。
[29]［英］R·C·范·卡內岡：《英國普通法的誕生》，譯者序第7頁。
[30]［英］R·C·范·卡內岡：《英國普通法的誕生》，譯者序第9頁。
[31]［美］漢密爾頓、杰伊、麥迪遜：《聯邦黨人文集》，商務印書館2004年版，第246頁。
[32]［美］漢密爾頓、杰伊、麥迪遜：《聯邦黨人文集》，第264頁。
[33] ［法］萊昂·狄冀：《公法的變遷》，鄭戈、冷靜譯，遼海出版社、春風文藝出版社1999年版，第155頁。
[34]越權之訴的相關內容，參見前引注(22) 書，第668－671頁。
[35]［德］平特納：《德國普通行政法》，朱林譯，中國政法大學出版社1999年版，第267－268頁。
[36]［德］哈特穆特·毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第154頁。
[37]［德］弗里德赫爾穆·胡芬：《行政訴訟法》，第241頁。
[38]［德］弗里德赫爾穆·胡芬：《行政訴訟法》，第21、26頁。
[39] ［英］卡羅爾·哈洛、理查德·羅林斯：《法律與行政》（下），楊偉東、李凌波、石紅心、晏坤譯，商務印書館2004年版，第1061－1064頁。
[40] 英國學者卡羅爾·哈洛（Carol Harlow）和理查德·羅林斯（Richard Rawlings）提出了著名的“紅燈理論”與“綠燈理論”。參見前引注(39)書，第92頁。馬丁·洛克林（Martin Loughlin）教授提出了“規范主義模式”和“功能主義模式”的劃分。參見前引注(16)書，第345、346頁。
[41]Cecil Carr. Concerning English Administrative Law, Oxford: OUP, 1941, pp.10－11.轉引自錢福臣：《美國憲政生成的深層背景》，第28頁。
[42]王名揚：《英國行政法》，中國政法大學出版社1987年版，第200－203頁。
[43]參見“國內稅務委員會訴自營和小企業全國同盟”案、“救助貧窮兒童行動小組”（CPAG）案、“英王訴外交大臣，申請人：世界發展運動組織”案。前引注
[39]書，第994－996、1000－1001、1084－1087頁。
[44] “黃燈理論”是“借用紅燈理論和綠燈理論，向加強行政法的‘防火’和‘救火’功能發展，在法院內外都找到了解決方案的理論”，行政法既重視傳統司法審查的作用，也加強行政程序、行政公開制度的建設。參見前引注
[39] 書，第255頁。
[45]馬丁·洛克林教授在對規范主義和功能主義進行系統分析的基礎上，提出應復興功能主義。參見前引注(16) 書，第345、346頁。
[46] 王名揚：《美國行政法》（下），中國法制出版社1995年版，第620－626、636－638頁。
[47] 王名揚：《美國行政法》（下），第618頁。
[48] 王名揚：《美國行政法》（下），第628－629頁。
[49] 法院認為，訴訟的前提是有一個實際爭端存在。在出現官吏的違法行為時，為了制止這種違法行為，國會可以授權一個公共官吏，例如檢察總長，主張公共利益提起訴訟，這時就產生了一個實際的爭端。國會也可以不授權一個官吏提起訴訟，而制定法律授權私人或私人團體提起訴訟，制止官吏的違法行為。這時，象檢察總長的情況一樣，也有一個實際的爭端存在。憲法不禁止國會授權任何人，不論是官吏或非官吏提起這類爭端的訴訟，即使這個訴訟的唯一目的是主張公共利益也可以。得到這樣授權的人可以說是一個私人檢察總長。參見前引注(46) 書，第627－628頁。
[50]王名揚：《美國行政法》（下），第629頁。
[51]馬長山：《國家、市民社會與法治》，商務印書館2003年版，第109頁。
[52]［英］弗雷德里�！W古斯特·馮·哈耶克：《自由憲章》，楊玉生、馮興元、陳茅等譯，中國社會科學出版社1999年版，第302頁。
[53]［法］萊昂·狄冀：《公法的變遷》，第151頁。
[54]參見［德］奧托·邁耶：《德國行政法》，劉飛譯，商務印書館2002年版，第135、136、141頁。
[55]［德］弗里德赫爾穆·胡芬：《行政訴訟法》，第10、11頁。
[56]翁岳生主編：《行政訴訟法逐條釋義》，臺灣五南圖書出版公司2002年版，第28頁。
[57]楊心宇：《法理學研究：基礎與前沿》，復旦大學出版社2002年版，第94頁。
[58]張越：《英國行政法》，中國政法大學出版社2004年版，第177頁。
[59]王名揚：《美國行政法》（下），第566頁。
[60] Barry Friedman, William Howared Taft Lecture: The Importance of Being Positive: The Nature and Function of Judicial Review，引文。
[61]錢福臣：《美國憲政生成的深層背景》，第48頁。
[62]羅豪才主編：《現代行政法制的發展趨勢》，法律出版社2004年版，第157頁。
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| 出處:載《環球法律評論》2010年2期 | |
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